1) Con fecha 29/12/17 entro en vigencia la nueva Ley Penal Tributaria la Ley 27.430, la cual en sus artículos 279 y 280 derogó la anterior ley penal tributaria (N° 24.769 y sus modificatorias), estableciendo un nuevo régimen penal tributario.
Con relación a los delitos relativos a los Recursos de la Seguridad Social, la nueva Ley 27.430 establece en su artículo 279 – Titulo II “Delitos Relativos a los Recursos de la Seguridad Social” – art. 7° lo siguiente:
“Apropiación indebida de recursos de la seguridad social: Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes con destino al sistema de la seguridad social, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($ 100.000), por cada mes.Idéntica sanción tendrá el agente de retención o percepción de los recursos de la seguridad social que no depositare total o parcialmente, dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($ 100.000), por cada mes.”
Hay un proyecto de ley que ingreso al congreso en Noviembre de 2019 para decidir cuantos UVT (unidad de valor tributaria) se aplicarán para actualizar a cada ilicito tributario. El UVT lo creo la misma ley 27430 en su articulo para actualizar mediante ella los montos del nuevo Régimen Penal Tributario. Aún no es ley.
2) En concreto, para que se dé el tipo penal el monto de retención de aportes de los trabajadores debería ser superior a los $ 100.000 por mes. No hay modificaciones a estos montos. Por lo tanto, lo que se sugiere en estos casos es depositar – si se pagaron los sueldos – como mínimo la parte que se retuvo a los trabajadores de su sueldo en concepto de aportes al SUSS. No hay sanción penal por el no pago de contribuciones patronales.
3) PRUEBA: Sin perjuicio de lo dicho, es recomendable ir constituyendo prueba de que la empresa no tenia en caja al vencer dentro del periodo de 30 días corridos al vencimiento del deposito el dinero para pagar estas obligaciones. Este punto es importante pues la jurisprudencia ha confirmado el desistimiento de la persecución fiscal cuando lo que ha sucedido es una falta de capacidad económica y no una apropiación ilícita de los recursos, extremo este que es fácil de probar con una certificación contable sobre la capacidad de pago de la empresa por cada mes al momento de su vencimiento.
Sin perjuicio de lo dicho, no debemos olvidar que nos encontramos ante circunstancias por demás extraordinarias que constituyen un verdadero caso de fuerza mayor según las prescripciones del artículo
1730 del Cód. Civil y Comercial, que dice: «Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario».
A todo evento, la empresa podrá invocar la imposibilidad del cumplimiento de la obligación según lo dispone el art 955 del mismo Código que dice: “La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados.”
4) MORATORIAS: A todo evento, en forma subsidiaria destaco que en la especie todos estos delitos tributarios en el pasado han quedado extinguidos cuando el deudor accedió a alguna moratoria que a los efectos se dicto. Estimo que para todos estas imposibilidades de pago se dictará una nueva moratoria.